STF PACIFICA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA

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Não é novidade alguma que empresas que possuem grande necessidade de energia elétrica, contratam previamente o fornecimento junto às distribuidoras/concessionárias desse importante insumo com preço pré-definido, uma espécie de “reserva de potência fixa”, a denominada DEMANDA CONTRATADA.

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Ou seja, entende-se por demanda contratada a quantidade de energia disponibilizada pela concessionária à contratante. Sendo assim, a empresa paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

A celeuma encontrava-se no que tange a questão tributária, isto é, saber se o ICMS incidia sobre o montante de energia contratada ou sobre o montante de energia consumida.

Em termos práticos, se uma empresa contrata o fornecimento de 1.500 quilowatts mês, mas só consome 750 quilowatts, deverá arcar com o valor originariamente/integral contratado, isto é, pagará 1.500 quilowatts. A dúvida consistia em saber se o ICMS, incidiria sobre os 1.500 kW contratados, ou sobre os 750 kW que foram efetivamente consumidos.

Parece óbvio, e realmente é. Considerando que, na qualidade de consumidora final, a empresa contratante custear demanda de energia contratada, em detrimento do que efetivamente consumiu, seria o mesmo que rasgar o Código de Defesa do Consumidor Pátrio, o que já era uma aberração. Além de suplantar decisão antiga do STJ, formalizada por meio da Súmula 391, com o seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Confirmando o que já era evidente, e pacificando de uma vez por todas o tema, o STF, em análise de julgamento do Recurso Extraordinário (RE 593824), decidiu que: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”.

Sempre importante frisar, que esta decisão teve repercussão geral e que, por si só, pode representar uma economia substancial aos cofres da iniciativa privada, vez que, as alíquotas estaduais sobre essa operação corriqueiramente ultrapassam a monta de trinta por cento.

Em tempos de desequilíbrio, com queda substancial da atividade econômica, efeito da crise sanitária, motivada pelo Covid-19, uma economia dessa envergadura vem em boa hora, pacificando os julgados e consagrando a tese defendida há muitos anos pela doutrina e adotada pelas bancas advocatícias dos contribuintes/empresas, qual seja: o ICMS só pode incidir sobre o que foi efetivamente consumido, de modo algum pelo que foi contratado.

Ao nosso ver, caberá ação com pleito de devolução de tudo que foi pago a maior aos cofres dos estados, ao longo dos últimos cinco anos, podendo ser em crédito (criação de uma espécie de conta corrente de ICMS com o Fisco estadual) ou em dinheiro (o que é mais complexo, eis que sujeito a precatório).

As empresas interessadas deverão desde logo buscar no Poder Judiciário um alento, no escopo de que seja efetivada a cobrança correta desse tributo nas faturas vincendas, o que seguramente reduzirá seu custo nesses tempos de pandemia, além de cobrar o reembolso por meio de compensação nas próximas faturas no que tange ao pagamento abusivo dos últimos cinco anos.

Por fim, em meio a toda esta crise, cultuar as dificuldades só ensejará mais contrariedade. Temos notícia boa também, basta ser aplicada em sua inteireza!

 

AUTOR: DR. IGOR FONSECA – Advogado. Coordenador da Comissão de Direito do Consumidor da OAB Cachoeiro de Itapemirim. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho.

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