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Marataízes: Justiça determina que Tininho devolva quase R$ 2 milhões por improbidade administrativa

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Nesta sexta-feira (31) a Justiça concedeu uma liminar que obriga a Prefeitura Municipal de Marataízes a devolver uma quantia de R$ 1.980.000 (um milhão, novecentos e oitenta mil) em conta judicial, referente à contratação de uma empresa de advocacia para o município. Segundo a decisão do juiz Jorge Orrevan Vaccari Filho, a Prefeitura possui corpo jurídico, não havendo a necessidade de tal contratação, além de julgar ser um valor muito alto, em comparação ao mercado atual.

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A Prefeitura de Marataízes conta com 7 procuradores efetivados e 1 procurador contratado. Estes funcionários custam, para o município, mais de R$ 60 mil por mês. Sendo assim, o juiz da comarca de Marataízes entendeu não ser necessária a contratação da empresa PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA, que terá que devolver toda a quantia já recebida, por meio de depósito em conta judicial.

Ainda, o Prefeito Tininho Batista, o secretário de finanças Elizeu Estevão Machado e a empresa Publica BR Assessoria deverão, no prazo de 20 dias, “apresentarem resposta”, diante do juiz, sobre a licitação.

A reportagem tentou contato com o prefeito de Marataízes, Robertino Batista, o “Tininho”, porém as ligações não foram atendidas.

 

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Confira o despacho completo:

Juiz: JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

Dispositivo: DECISÃO

 

Trata-se de AÇÃO POPULAR ajuizada por JORGE HENRIQUE COUTINHO SCHUNK em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ELIZEU ESTEVÃO MACHADO, CRISTIANE FRANÇA DE SOUZA RIBEIRO e PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA, todos devidamente qualificados.

Em resumo, o autor popular sustenta a existência de lesão ao erário decorrente do “processo nº 017844/2019 pregão presencial nº 0068/2019 para a contratação de empresa especializada de notório conhecimento intelectual para prestação de serviço e consultoria e assessoria administrativa e judicial”, tendo o Município de Marataízes firmado com a ré Publica BR Assessoria Ltda. o contrato administrativo nº 0264/2019, no valor de R$ 1.980.000,00 (hum milhão e novecentos e oitenta mil reais). Afirma que a licitação se deu na “modalidade inapropriada”, uma vez que serviços advocatícios possuem natureza especializada (intelectual), não se enquadrando no conceito de serviços comuns, restando inviabilizada a “análise técnica dos licitantes”. Destaca que as atividades da advocacia pública, assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública são reservados a profissionais recrutados por concurso público e o Município de Marataízes tem em seu quadro 07 (sete) Procuradores efetivos, além de 01 (um) Procurador-Geral e diversos cargos na área contábil e de assessoria jurídica. Salienta que, ainda que o procedimento licitatório adotado fosse por inexigibilidade, “único meio legal para esse tipo de contratação”, se exigiria que a atividade envolvesse complexidades que tornassem necessária a peculiar expertise, nos termos da Súmula 39 do TCU. Ressalta, ainda, que o valor da contratação é elevado, não tendo os gestores públicos demonstrado que os honorários ajustados estão inseridos dentro da “faixa de razoabilidade segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional”.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida a antecipação da tutela, determinando-se: 1) a suspensão imediata do ato lesivo; e 2) o arresto on line no valor dos pagamentos feitos até o momento em desfavor dos réus ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ELIZEU ESTEVÃO MACHADO, CRISTIANE FRANÇA DE SOUZA RIBEIRO e PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA.

Com a inicial vieram os documentos de fl. 13/69 verso.

É o breve relato. Decido.

Observo que a análise da tutela de urgência deve se dar a luz do art. 300 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)1.

Como visto, o autor popular imputa como lesiva a contratação da requerida PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA, para prestação de serviços de consultoria e assessoria administrativa e judicial, apontando, resumidamente, os seguintes vícios: a) irregularidade na contratação mediante Pregão; b) não demonstração de situação excepcional que justifique a contratação de empresa especializada, sobretudo quando o Município de Marataízes conta com servidores efetivos na área da advocacia pública e contábil; c) desproporcionalidade entre o valor contratado e os preços praticados no mercado para a remuneração/contratação de tais serviços.

De saída, cumpre pontuar que Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo2 esclarecem, como abaixo destaco, que o Pregão:

“[…] é modalidade de licitação passível de utilização – pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios – para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação.

O fato que define a possibilidade de utilização da modalidade pregão é a natureza do objeto da contratação – aquisição de bens e serviços comuns -, e não o valor do contrato.

A lei 10.520/2002 define como bens e serviços comuns ‘aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado’ (art. 1.º, parágrafo único). Portanto, bens e serviços comuns são, simplesmente, bens e serviços ordinários, comezinhos, sem peculiaridades ou características técnicas especiais.

A modalidade pregão sempre adota como critério de julgamento o melhor preço da proposta. Afinal, não seria o mesmo razoável, tendo em conta a definição de bens e serviços comuns, cogitar que o critério de julgamento para sua contratação pudesse ser o de melhor técnica ou o de técnica e preço […]”.

Ainda tratando da modalidade licitatória Pregão, Rafael Carvalho Rezende Oliveira3 destaca:

“[…] O conceito (indeterminado) de ‘bem ou serviço comum’ possui as seguintes características básicas: disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado), padronização (predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço) e casuísmo moderado (a qualidade ‘comum’ deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos)”.

Pois bem! In casu, em análise perfunctória dos autos, entendo que o pedido de urgência merece parcial acolhida.

Isso porque, restam suficientemente demonstradas, num primeiro momento, as arguições lançadas pelo autor popular, em especial, os aparentes vícios no processo licitatório (Pregão Presencial nº 000068/2019), a medida em que:

1) a modalidade licitatória “pregão” é inadequada para a contratação de serviços de consultoria e assessoria administrativa e judicial, ante o elevado grau de especialidade inerente a natureza de tais serviços;

2) a justificativa transcrita na inicial (fl. 07), relativa ao termo de referência vinculado ao procedimento licitatório, nos faz crer que o Município não se desincumbiu de, minimamente, colher elementos concretos de que teria direito, por exemplo, à redução tributária referente à contribuição denominada RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e ao levantamento de “es” pagos ao INSS, mesmo porque, o objeto do contrato se baseia, principalmente, em “avaliar possível redução tributária”, demonstrando, assim, que nem mesmo há certeza de êxito na elaboração dos trabalhos especializados, muito menos de resultados favoráveis que justifiquem a elevada contratação;

3) não seria barreira insuperável a formação de grupo de trabalho, dentro do quadro técnico de servidores do Município (notadamente Contadores, Procuradores e respectivas assessorias), para buscar apurar os dados e, ainda que não tivessem expertise, que oferecesse qualificação técnica específica (com cursos voltados para a área), em vez de terceirizar atribuições atinentes a competências de servidores públicos efetivos;

4) se considerarmos a existência de 07 (sete) Procuradores Municipais efetivos e um Procurador-Geral, com subsídios médios abaixo do subsídio atual do Prefeito (R$ 20.000,00), fatalmente teremos a esdrúxula situação em que a empresa contratada auferirá valores brutos superiores ao gasto anual do Município com todos os Procuradores Municipais.

Assim, ainda que o objeto contratado não se restrinja à “contratação de advogados ou escritórios de advocacia”, como alega o autor popular, pois, em verdade, abrangeria também assessoria administrativa e contábil, mostra-se prudente a acolhida do pedido de urgência consistente na imediata suspensão do contrato administrativo nº 0264/2019, até porque, a contratação em questão muito se assemelha a anteriormente efetuada pelo Ente Público e analisada pelo TCE/ES no Processo TC-8010/2013, que ensejou, inclusive, o manejo da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa tombada sob o nº 0000161-37.2019.8.08.0069.

Em outra ocasião nosso Tribunal de Contas já havia se manifestado em situação similar a presente em uma representação deste Juízo para apuração de Tomada de Contas Especial (ACÓRDÃO TC-1122/2015 – PROCESSO – TC-8010/2013) e, a respeito da contratação de pessoa jurídica para execução de serviço atribuível à competência de servidor público, seu Relator pontuou:

“[…].

II.2.1 Contratação indevida de pessoa jurídica para execução de serviço atribuível à competência de servidor público

Base Legal: art. 37 inciso II da Constituição Federal

Responsáveis:     Jander Nunes Vidal (Prefeito Municipal)

Vilsimar Batista Ferreira (Secretário Municipal de Administração)

Conforme narrado pela área técnica, a Prefeitura de Marataízes contratou empresa visando à recuperação administrativa e judicial de créditos tributários decorrentes de contribuições indevidamente recolhidas ao INSS, terceirizando atribuições atinentes a competências de servidor público efetivo e incorrendo em possível burla à regra constitucional do concurso público (Contrato 78/2010).

A respeito do apontamento, o Prefeito e o Secretário Municipal de Administração, responsável por requisitar os serviços, afirmaram que a contratação da assessoria se enquadrou na hipótese legal de serviço técnico especializado de natureza singular e pretenderam justificá-la, alegando que, à época, o Executivo não dispunha de servidor efetivo na Procuradoria Municipal e que era iminente a prescrição daqueles créditos tributários.

Em análise conclusiva, o NEC entendeu que os serviços contratados não demandavam a presença de mão de obra especializada, mesmo porque, a sinalização da existência de créditos tributários decorrera de reconhecimento expresso do próprio Ministério da Previdência Social que, inclusive, disciplinou o procedimento exigido para a retomada dos valores (Portaria MPS 133/2006).

Quanto a esse fato, os gestores alegaram que, embora a questão tivesse sido regulamentada, ainda assim havia óbices à compensação tributária. No entanto, o corpo técnico bem asseverou que não foi demonstrada qualquer tentativa prévia administrativa ou judicial, frustrada ou não, tida por parte da Municipalidade no sentido de buscar a restituição ou a compensação de valores antes de realizar a licitação.

Inicialmente, cumpre-me esclarecer que, por meio dos serviços contratados, a Prefeitura de Marataízes pretendeu a compensação de créditos tributários decorrentes do pagamento de contribuição previdenciária recolhida ao INSS sobre a remuneração dos exercentes de mandato eletivo não vinculados a regime próprio de previdência social.

Tal cobrança teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário 351.717-1–Paraná, ensejando a suspensão pelo Senado Federal da execução da alínea h, do inciso I, do art. 12, da Lei Federal 8.212/91, que previa a incidência do tributo (Resolução 26/2005).

Diante desse fato, o Ministério da Previdência Social expediu a Portaria MPS 133/2006, determinando o cancelamento e a retificação dos débitos oriundos da dita contribuição (art. 2º), bem como autorizando a compensação / restituição mediante a retificação de Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, observando-se o prazo prescricional previsto em lei (art. 4º).

Chamo a atenção para o fato de que, em nenhum momento, o Órgão Previdenciário condicionou a devolução ou a compensação de valores à interposição de ação judicial ou, mesmo administrativamente, à representação por advogado ou mesmo, não houve qualquer tentativa prévia e infrutífera da municipalidade em reaver os valores por seus próprios meios.

Quanto a isso, a Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Marataízes, signatária desta representação, destacou (fls. 219-v – 221):

[…] O que causa estranheza é que o montante não mais se submetia à discussão alguma, seja no âmbito administrativo ou judicial, e a própria União já teria se posicionado em favor da compensação dos valores em fase precedente à licitação e à contratação.

[…] descortina-se a seguinte situação: um crédito incontroverso, ao final, verificado no importe de R$ 734.476,33, seguido de um ato normativo do MPS explicando, na sua integralidade, a forma como os valores poderiam ser compensados ou restituídos e, ainda, a existência de uma Procuradoria Jurídica no município que, certamente, teria condições de seguir as orientações exaustivamente dadas pelo MPS e buscar a devolução do indébito. Este é o quadro fático que antecedeu a contratação do réu. Diante da incontrovérsia do indébito tributário e da disciplina dada pelo MPS ao procedimento exigido para a retomada dos valores, parece-me, no mínimo, discutível a necessidade de contratação de uma sociedade de advogados para prestar serviço técnico, administrativos e judiciais, especializados em recuperação de créditos, ato aparentemente simplório e que poderia ter sido feito pelo próprio corpo jurídico municipal.

A propósito, de acordo com fls. 175/186, a compensação dos valores ocorreu de modo administrativo, assim como disciplinado na Portaria do Ministério da Previdência Social, não tendo sido implementada qualquer conduta estranha aos comandos disponibilizados pelo órgão credor que exigisse uma contratação de ente externo aos quadros do município.

A ação judicial, indicada à fl. 187, foi ajuizada pelo contratado e versou acerca de outros temas de direito tributário, os quais nada trouxeram de benefício ao ente municipal, inclusive sua improcedência foi confirmada em segunda instância pelo TRF1 com base em jurisprudência consolidada nas Cortes Superiores […].

Diante dessas particularidades, verifico a existência de indícios de prática de ato de improbidade administrativa, […]

Insta, também, esclarecer que a Municipalidade, ainda que não contasse com servidores efetivos nos quadros de sua Procuradoria como aduziu a tese de defesa, dispunha de assessoria jurídica formada sob o vínculo comissionado, além de contar com setor administrativo/financeiro que poderia conferir o suporte necessário à empreitada e apurar, nos registros e em folhas de pagamento passadas, o montante recolhido a título de contribuição previdenciária dos exercentes de mandato eletivo municipal.

Assim, corroboro os termos da manifestação técnica, pois, ainda que a defesa tenha pretendido demonstrar que os serviços contratados denotavam especialização ou complexidade, não teve êxito em fazê-lo, em especial por que remanesceu aos gestores justificar a incapacidade ou incompetência do seu quadro próprio de pessoal para atender ao claro e sucinto procedimento proposto pela Portaria MPS 133/2006.

Assim, entendo que o senhor Jander Nunes Vidal, Prefeito de Marataízes, e o senhor Vilsimar Batista Ferreira, Secretário Municipal de Administração no exercício de 2010, devem ser pessoalmente responsabilizados, frisando que o resultado ilícito apurado foi decorrência direta da conduta praticada por ambos, não tendo sido identificadas causas excludentes de ilicitude, de culpabilidade ou de punibilidade.

[…].”

Noutro giro, ainda que aparente a lesividade da contratação ora impugnada, tenho que o pedido de arresto de numerário se mostra prematuro, visto não ser possível aferir dos documentos até então acostados se houve pagamento e o respectivo quantum despendido pela Municipalidade até o momento, notadamente em função do fato de que o contrato teria sido celebrado em 19 de dezembro de 2019 (fl. 52).

Todavia, nada obsta que o Juízo, com fundamento no poder geral de efetivação (art. 297 do CPC4), inste a ré PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA a, desde logo, depositar em conta judicial os valores até então recebidos pela execução dos serviços, visto que tal providência se mostra como a mais adequada para salvaguardar o patrimônio público.

Sobre a possibilidade do juiz se valer da medida mais adequada para a efetivação da tutela, Marcus Vinicius Rios Gonçalves5 destaca que:

“[…] O art. 297, caput, do CPC é de enorme importância. Ele dá ao juiz o poder de determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. A redação é um tanto ambígua, mas parece-nos que esse dispositivo deve ser aplicado em dois sentidos. O primeiro deles é o de dar ao juiz a possibilidade de conceder a medida que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto. E o segundo, o de permitir a ele determinar toda e qualquer providência necessária para que a medida por ele deferida se concretiza, afastando-se, assim, eventuais obstáculos que possam dificultar ou impedir a sua efetivação.

É no primeiro desses sentidos que o dispositivo merece uma análise mais detalhada. Já o art. 798 do CPC de 1973 atribuía ao juiz o chamado “poder-dever” de cautela, autorizando-o a conceder não só as medidas cautelares expressamente enumeradas na lei, chamadas por isso de “cautelares nominadas”, mas qualquer outra medida cautelar que, embora não prevista em lei, pudesse ser adequada para afastar a situação de perigo ou de urgência.

O CPC atual avançou em relação ao anterior, atribuindo ao juiz um “poder-dever” de conceder a medida adequada, seja ela cautelar ou satisfativa. O juiz, então, tem, no caso concreto, esse poder-dever de examinar qual a providência – satisfativa ou cautelar – que se mostre a mais eficaz, a mais adequada para o caso concreto, problema que se colocará apenas nas hipóteses de urgência, porque, nas de evidência, a tutela terá sempre natureza satisfativa (antecipada).

[…].

O poder geral do juiz não significa discricionariedade na concessão da medida, porque ele não se vale dos critérios de conveniência e oportunidade, como faria o administrador. Ele deve observar qual a mais apropriada para proteger o direito que será discutido no processo principal, que assegure o afastamento do risco com mais presteza e segurança. Poderá haver alguma subjetividade na avaliação de qual a medida mais adequada, mas isso não se confunde com discricionariedade.

Quando o art. 297 do CPC dá ao juiz o poder geral de deferir a medida adequada, permite que ele conceda providência diversa daquela postulada pelo litigante. Não há adstrição do juiz ao pedido de tutela provisória pela parte, o que significa que nenhum vício haverá em conceder-se medida de natureza diferente da que foi postulada. Ainda que o autor postule medida satisfativa, o juiz pode conceder tutela cautelar e vice-versa, fundamentando a sua decisão para demonstrar que a providência determinada é a mais adequada. Mas ele só poderá determinar que a providência que guarde relação de referibilidade com a pretensão principal. Afinal, esta vincula o juiz, que não pode desbordar dos limites da ação proposta, sob pena de proferir julgamento extra petita ou ultra petita. Se a medida tiver natureza satisfativa, deverá corresponder, no todo ou em parte, à pretensão formulada na inicial, e se tiver natureza cautelar, deverá ser útil para proteção do provimento final […].

Quanto à expedição de ofício ao Conselho Federal da OAB, verifica-se que a empresa contratada não é propriamente destinada a assessoria jurídica, além do que, o autor popular não está impedido de diligenciar junto ao respectivo Conselho, não se justificando a intervenção do juízo nesse aspecto.

Pelo exposto, CONCEDO, em parte, a tutela de urgência, DETERMINANDO: 1) a suspensão imediata do ato lesivo em questão, ou seja, do Contrato Administrativo nº 0264/2019, derivado do Pregão Presencial nº 000068/2019, bem como de todo e qualquer tipo de pagamento, independentemente da prestação de serviços já realizada; 2) que a ré PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA deposite em conta judicial os valores até então recebidos do Município de Marataízes, decorrentes da prestação de serviços no contrato administrativo nº 0264/2019.

Cite-se os réus para, querendo, apresentarem resposta, no prazo de 20 (vinte) dias, forma do art. 7º, I, “a”, e IV, da LAP, e demais disposições aplicáveis oriundas do Código de Processo Civil.

Intime-se o Município de Marataízes para anexar a documentação correlata ao Pregão Presencial nº 000068/2019 – Processo Administrativo nº 017844/2019.

Intime-se as partes do presente pronunciamento e o Douto Representante do Ministério Público, na forma do art. 7ª, I, “a”, da LAP.

Por derradeiro, considerando o noticiado nos autos, determino a extração de cópia integral dos autos com a expedição de ofício ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, para análise da contratação levada a efeito, proporcionando o controle externo das contas e até mesmo orientação técnica ao Município (artigo 70 e 72 da Constituição do Estado do Espírito Santo).

Diligencie-se, com urgência, devendo a ordem ser cumprida pelo Sr. Oficial de Justiça plantonista do dia.

Marataízes/ES, 31 de janeiro de 2020.

 

Decisão: DECISÃO

Trata-se de AÇÃO POPULAR ajuizada por JORGE HENRIQUE COUTINHO SCHUNK em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ELIZEU ESTEVÃO MACHADO, CRISTIANE FRANÇA DE SOUZA RIBEIRO e PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA, todos devidamente qualificados.

Em resumo, o autor popular sustenta a existência de lesão ao erário decorrente do “processo nº 017844/2019 pregão presencial nº 0068/2019 para a contratação de empresa especializada de notório conhecimento intelectual para prestação de serviço e consultoria e assessoria administrativa e judicial”, tendo o Município de Marataízes firmado com a ré Publica BR Assessoria Ltda. o contrato administrativo nº 0264/2019, no valor de R$ 1.980.000,00 (hum milhão e novecentos e oitenta mil reais). Afirma que a licitação se deu na “modalidade inapropriada”, uma vez que serviços advocatícios possuem natureza especializada (intelectual), não se enquadrando no conceito de serviços comuns, restando inviabilizada a “análise técnica dos licitantes”. Destaca que as atividades da advocacia pública, assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública são reservados a profissionais recrutados por concurso público e o Município de Marataízes tem em seu quadro 07 (sete) Procuradores efetivos, além de 01 (um) Procurador-Geral e diversos cargos na área contábil e de assessoria jurídica. Salienta que, ainda que o procedimento licitatório adotado fosse por inexigibilidade, “único meio legal para esse tipo de contratação”, se exigiria que a atividade envolvesse complexidades que tornassem necessária a peculiar expertise, nos termos da Súmula 39 do TCU. Ressalta, ainda, que o valor da contratação é elevado, não tendo os gestores públicos demonstrado que os honorários ajustados estão inseridos dentro da “faixa de razoabilidade segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional”.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida a antecipação da tutela, determinando-se: 1) a suspensão imediata do ato lesivo; e 2) o arresto on line no valor dos pagamentos feitos até o momento em desfavor dos réus ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ELIZEU ESTEVÃO MACHADO, CRISTIANE FRANÇA DE SOUZA RIBEIRO e PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA.

Com a inicial vieram os documentos de fl. 13/69 verso.

É o breve relato. Decido.

Observo que a análise da tutela de urgência deve se dar a luz do art. 300 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)1.

Como visto, o autor popular imputa como lesiva a contratação da requerida PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA, para prestação de serviços de consultoria e assessoria administrativa e judicial, apontando, resumidamente, os seguintes vícios: a) irregularidade na contratação mediante Pregão; b) não demonstração de situação excepcional que justifique a contratação de empresa especializada, sobretudo quando o Município de Marataízes conta com servidores efetivos na área da advocacia pública e contábil; c) desproporcionalidade entre o valor contratado e os preços praticados no mercado para a remuneração/contratação de tais serviços.

De saída, cumpre pontuar que Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo2 esclarecem, como abaixo destaco, que o Pregão:

“[…] é modalidade de licitação passível de utilização – pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios – para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação.

O fato que define a possibilidade de utilização da modalidade pregão é a natureza do objeto da contratação – aquisição de bens e serviços comuns -, e não o valor do contrato.

A lei 10.520/2002 define como bens e serviços comuns ‘aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado’ (art. 1.º, parágrafo único). Portanto, bens e serviços comuns são, simplesmente, bens e serviços ordinários, comezinhos, sem peculiaridades ou características técnicas especiais.

A modalidade pregão sempre adota como critério de julgamento o melhor preço da proposta. Afinal, não seria o mesmo razoável, tendo em conta a definição de bens e serviços comuns, cogitar que o critério de julgamento para sua contratação pudesse ser o de melhor técnica ou o de técnica e preço […]”.

Ainda tratando da modalidade licitatória Pregão, Rafael Carvalho Rezende Oliveira3 destaca:

“[…] O conceito (indeterminado) de ‘bem ou serviço comum’ possui as seguintes características básicas: disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado), padronização (predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço) e casuísmo moderado (a qualidade ‘comum’ deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos)”.

Pois bem! In casu, em análise perfunctória dos autos, entendo que o pedido de urgência merece parcial acolhida.

Isso porque, restam suficientemente demonstradas, num primeiro momento, as arguições lançadas pelo autor popular, em especial, os aparentes vícios no processo licitatório (Pregão Presencial nº 000068/2019), a medida em que:

1) a modalidade licitatória “pregão” é inadequada para a contratação de serviços de consultoria e assessoria administrativa e judicial, ante o elevado grau de especialidade inerente a natureza de tais serviços;

2) a justificativa transcrita na inicial (fl. 07), relativa ao termo de referência vinculado ao procedimento licitatório, nos faz crer que o Município não se desincumbiu de, minimamente, colher elementos concretos de que teria direito, por exemplo, à redução tributária referente à contribuição denominada RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e ao levantamento de “es” pagos ao INSS, mesmo porque, o objeto do contrato se baseia, principalmente, em “avaliar possível redução tributária”, demonstrando, assim, que nem mesmo há certeza de êxito na elaboração dos trabalhos especializados, muito menos de resultados favoráveis que justifiquem a elevada contratação;

3) não seria barreira insuperável a formação de grupo de trabalho, dentro do quadro técnico de servidores do Município (notadamente Contadores, Procuradores e respectivas assessorias), para buscar apurar os dados e, ainda que não tivessem expertise, que oferecesse qualificação técnica específica (com cursos voltados para a área), em vez de terceirizar atribuições atinentes a competências de servidores públicos efetivos;

4) se considerarmos a existência de 07 (sete) Procuradores Municipais efetivos e um Procurador-Geral, com subsídios médios abaixo do subsídio atual do Prefeito (R$ 20.000,00), fatalmente teremos a esdrúxula situação em que a empresa contratada auferirá valores brutos superiores ao gasto anual do Município com todos os Procuradores Municipais.

Assim, ainda que o objeto contratado não se restrinja à “contratação de advogados ou escritórios de advocacia”, como alega o autor popular, pois, em verdade, abrangeria também assessoria administrativa e contábil, mostra-se prudente a acolhida do pedido de urgência consistente na imediata suspensão do contrato administrativo nº 0264/2019, até porque, a contratação em questão muito se assemelha a anteriormente efetuada pelo Ente Público e analisada pelo TCE/ES no Processo TC-8010/2013, que ensejou, inclusive, o manejo da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa tombada sob o nº 0000161-37.2019.8.08.0069.

Em outra ocasião nosso Tribunal de Contas já havia se manifestado em situação similar a presente em uma representação deste Juízo para apuração de Tomada de Contas Especial (ACÓRDÃO TC-1122/2015 – PROCESSO – TC-8010/2013) e, a respeito da contratação de pessoa jurídica para execução de serviço atribuível à competência de servidor público, seu Relator pontuou:

“[…].

II.2.1 Contratação indevida de pessoa jurídica para execução de serviço atribuível à competência de servidor público

Base Legal: art. 37 inciso II da Constituição Federal

Responsáveis:     Jander Nunes Vidal (Prefeito Municipal)

Vilsimar Batista Ferreira (Secretário Municipal de Administração)

Conforme narrado pela área técnica, a Prefeitura de Marataízes contratou empresa visando à recuperação administrativa e judicial de créditos tributários decorrentes de contribuições indevidamente recolhidas ao INSS, terceirizando atribuições atinentes a competências de servidor público efetivo e incorrendo em possível burla à regra constitucional do concurso público (Contrato 78/2010).

A respeito do apontamento, o Prefeito e o Secretário Municipal de Administração, responsável por requisitar os serviços, afirmaram que a contratação da assessoria se enquadrou na hipótese legal de serviço técnico especializado de natureza singular e pretenderam justificá-la, alegando que, à época, o Executivo não dispunha de servidor efetivo na Procuradoria Municipal e que era iminente a prescrição daqueles créditos tributários.

Em análise conclusiva, o NEC entendeu que os serviços contratados não demandavam a presença de mão de obra especializada, mesmo porque, a sinalização da existência de créditos tributários decorrera de reconhecimento expresso do próprio Ministério da Previdência Social que, inclusive, disciplinou o procedimento exigido para a retomada dos valores (Portaria MPS 133/2006).

Quanto a esse fato, os gestores alegaram que, embora a questão tivesse sido regulamentada, ainda assim havia óbices à compensação tributária. No entanto, o corpo técnico bem asseverou que não foi demonstrada qualquer tentativa prévia administrativa ou judicial, frustrada ou não, tida por parte da Municipalidade no sentido de buscar a restituição ou a compensação de valores antes de realizar a licitação.

Inicialmente, cumpre-me esclarecer que, por meio dos serviços contratados, a Prefeitura de Marataízes pretendeu a compensação de créditos tributários decorrentes do pagamento de contribuição previdenciária recolhida ao INSS sobre a remuneração dos exercentes de mandato eletivo não vinculados a regime próprio de previdência social.

Tal cobrança teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário 351.717-1–Paraná, ensejando a suspensão pelo Senado Federal da execução da alínea h, do inciso I, do art. 12, da Lei Federal 8.212/91, que previa a incidência do tributo (Resolução 26/2005).

Diante desse fato, o Ministério da Previdência Social expediu a Portaria MPS 133/2006, determinando o cancelamento e a retificação dos débitos oriundos da dita contribuição (art. 2º), bem como autorizando a compensação / restituição mediante a retificação de Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, observando-se o prazo prescricional previsto em lei (art. 4º).

Chamo a atenção para o fato de que, em nenhum momento, o Órgão Previdenciário condicionou a devolução ou a compensação de valores à interposição de ação judicial ou, mesmo administrativamente, à representação por advogado ou mesmo, não houve qualquer tentativa prévia e infrutífera da municipalidade em reaver os valores por seus próprios meios.

Quanto a isso, a Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Marataízes, signatária desta representação, destacou (fls. 219-v – 221):

[…] O que causa estranheza é que o montante não mais se submetia à discussão alguma, seja no âmbito administrativo ou judicial, e a própria União já teria se posicionado em favor da compensação dos valores em fase precedente à licitação e à contratação.

[…] descortina-se a seguinte situação: um crédito incontroverso, ao final, verificado no importe de R$ 734.476,33, seguido de um ato normativo do MPS explicando, na sua integralidade, a forma como os valores poderiam ser compensados ou restituídos e, ainda, a existência de uma Procuradoria Jurídica no município que, certamente, teria condições de seguir as orientações exaustivamente dadas pelo MPS e buscar a devolução do indébito. Este é o quadro fático que antecedeu a contratação do réu. Diante da incontrovérsia do indébito tributário e da disciplina dada pelo MPS ao procedimento exigido para a retomada dos valores, parece-me, no mínimo, discutível a necessidade de contratação de uma sociedade de advogados para prestar serviço técnico, administrativos e judiciais, especializados em recuperação de créditos, ato aparentemente simplório e que poderia ter sido feito pelo próprio corpo jurídico municipal.

A propósito, de acordo com fls. 175/186, a compensação dos valores ocorreu de modo administrativo, assim como disciplinado na Portaria do Ministério da Previdência Social, não tendo sido implementada qualquer conduta estranha aos comandos disponibilizados pelo órgão credor que exigisse uma contratação de ente externo aos quadros do município.

A ação judicial, indicada à fl. 187, foi ajuizada pelo contratado e versou acerca de outros temas de direito tributário, os quais nada trouxeram de benefício ao ente municipal, inclusive sua improcedência foi confirmada em segunda instância pelo TRF1 com base em jurisprudência consolidada nas Cortes Superiores […].

Diante dessas particularidades, verifico a existência de indícios de prática de ato de improbidade administrativa, […]

Insta, também, esclarecer que a Municipalidade, ainda que não contasse com servidores efetivos nos quadros de sua Procuradoria como aduziu a tese de defesa, dispunha de assessoria jurídica formada sob o vínculo comissionado, além de contar com setor administrativo/financeiro que poderia conferir o suporte necessário à empreitada e apurar, nos registros e em folhas de pagamento passadas, o montante recolhido a título de contribuição previdenciária dos exercentes de mandato eletivo municipal.

Assim, corroboro os termos da manifestação técnica, pois, ainda que a defesa tenha pretendido demonstrar que os serviços contratados denotavam especialização ou complexidade, não teve êxito em fazê-lo, em especial por que remanesceu aos gestores justificar a incapacidade ou incompetência do seu quadro próprio de pessoal para atender ao claro e sucinto procedimento proposto pela Portaria MPS 133/2006.

Assim, entendo que o senhor Jander Nunes Vidal, Prefeito de Marataízes, e o senhor Vilsimar Batista Ferreira, Secretário Municipal de Administração no exercício de 2010, devem ser pessoalmente responsabilizados, frisando que o resultado ilícito apurado foi decorrência direta da conduta praticada por ambos, não tendo sido identificadas causas excludentes de ilicitude, de culpabilidade ou de punibilidade.

[…].”

Noutro giro, ainda que aparente a lesividade da contratação ora impugnada, tenho que o pedido de arresto de numerário se mostra prematuro, visto não ser possível aferir dos documentos até então acostados se houve pagamento e o respectivo quantum despendido pela Municipalidade até o momento, notadamente em função do fato de que o contrato teria sido celebrado em 19 de dezembro de 2019 (fl. 52).

Todavia, nada obsta que o Juízo, com fundamento no poder geral de efetivação (art. 297 do CPC4), inste a ré PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA a, desde logo, depositar em conta judicial os valores até então recebidos pela execução dos serviços, visto que tal providência se mostra como a mais adequada para salvaguardar o patrimônio público.

Sobre a possibilidade do juiz se valer da medida mais adequada para a efetivação da tutela, Marcus Vinicius Rios Gonçalves5 destaca que:

“[…] O art. 297, caput, do CPC é de enorme importância. Ele dá ao juiz o poder de determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. A redação é um tanto ambígua, mas parece-nos que esse dispositivo deve ser aplicado em dois sentidos. O primeiro deles é o de dar ao juiz a possibilidade de conceder a medida que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto. E o segundo, o de permitir a ele determinar toda e qualquer providência necessária para que a medida por ele deferida se concretiza, afastando-se, assim, eventuais obstáculos que possam dificultar ou impedir a sua efetivação.

É no primeiro desses sentidos que o dispositivo merece uma análise mais detalhada. Já o art. 798 do CPC de 1973 atribuía ao juiz o chamado “poder-dever” de cautela, autorizando-o a conceder não só as medidas cautelares expressamente enumeradas na lei, chamadas por isso de “cautelares nominadas”, mas qualquer outra medida cautelar que, embora não prevista em lei, pudesse ser adequada para afastar a situação de perigo ou de urgência.

O CPC atual avançou em relação ao anterior, atribuindo ao juiz um “poder-dever” de conceder a medida adequada, seja ela cautelar ou satisfativa. O juiz, então, tem, no caso concreto, esse poder-dever de examinar qual a providência – satisfativa ou cautelar – que se mostre a mais eficaz, a mais adequada para o caso concreto, problema que se colocará apenas nas hipóteses de urgência, porque, nas de evidência, a tutela terá sempre natureza satisfativa (antecipada).

[…].

O poder geral do juiz não significa discricionariedade na concessão da medida, porque ele não se vale dos critérios de conveniência e oportunidade, como faria o administrador. Ele deve observar qual a mais apropriada para proteger o direito que será discutido no processo principal, que assegure o afastamento do risco com mais presteza e segurança. Poderá haver alguma subjetividade na avaliação de qual a medida mais adequada, mas isso não se confunde com discricionariedade.

Quando o art. 297 do CPC dá ao juiz o poder geral de deferir a medida adequada, permite que ele conceda providência diversa daquela postulada pelo litigante. Não há adstrição do juiz ao pedido de tutela provisória pela parte, o que significa que nenhum vício haverá em conceder-se medida de natureza diferente da que foi postulada. Ainda que o autor postule medida satisfativa, o juiz pode conceder tutela cautelar e vice-versa, fundamentando a sua decisão para demonstrar que a providência determinada é a mais adequada. Mas ele só poderá determinar que a providência que guarde relação de referibilidade com a pretensão principal. Afinal, esta vincula o juiz, que não pode desbordar dos limites da ação proposta, sob pena de proferir julgamento extra petita ou ultra petita. Se a medida tiver natureza satisfativa, deverá corresponder, no todo ou em parte, à pretensão formulada na inicial, e se tiver natureza cautelar, deverá ser útil para proteção do provimento final […].

Quanto à expedição de ofício ao Conselho Federal da OAB, verifica-se que a empresa contratada não é propriamente destinada a assessoria jurídica, além do que, o autor popular não está impedido de diligenciar junto ao respectivo Conselho, não se justificando a intervenção do juízo nesse aspecto.

Pelo exposto, CONCEDO, em parte, a tutela de urgência, DETERMINANDO: 1) a suspensão imediata do ato lesivo em questão, ou seja, do Contrato Administrativo nº 0264/2019, derivado do Pregão Presencial nº 000068/2019, bem como de todo e qualquer tipo de pagamento, independentemente da prestação de serviços já realizada; 2) que a ré PUBLICA BR ASSESSORIA LTDA deposite em conta judicial os valores até então recebidos do Município de Marataízes, decorrentes da prestação de serviços no contrato administrativo nº 0264/2019.

Cite-se os réus para, querendo, apresentarem resposta, no prazo de 20 (vinte) dias, forma do art. 7º, I, “a”, e IV, da LAP, e demais disposições aplicáveis oriundas do Código de Processo Civil.

Intime-se o Município de Marataízes para anexar a documentação correlata ao Pregão Presencial nº 000068/2019 – Processo Administrativo nº 017844/2019.

Intime-se as partes do presente pronunciamento e o Douto Representante do Ministério Público, na forma do art. 7ª, I, “a”, da LAP.

Por derradeiro, considerando o noticiado nos autos, determino a extração de cópia integral dos autos com a expedição de ofício ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, para análise da contratação levada a efeito, proporcionando o controle externo das contas e até mesmo orientação técnica ao Município (artigo 70 e 72 da Constituição do Estado do Espírito Santo).

Diligencie-se, com urgência, devendo a ordem ser cumprida pelo Sr. Oficial de Justiça plantonista do dia.

Marataízes/ES, 31 de janeiro de 2020.

 

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

Juiz de Direito

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